Eenzijdig mediator inschakelen? Geen goed idee

Vrijwilligheid in mediation: de eenzijdig aangestelde mediator

Stel: je werknemer is uitgevallen wegens klachten waardoor hij niet kan werken.

De bedrijfsarts constateert dat sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek, maar ook van een verstoorde arbeidsrelatie. Hij adviseert dan de werkgever en de werknemer om in gesprek te gaan met een Mediator, waarbij de werkgerelateerde factoren besproken moeten worden om tot een duurzame oplossing te komen.

Soms schakel je dan als werkgever, in de veronderstelling dat je daarmee aan je verplichtingen voldoet, eenzijdig een Mediator in. Je wordt als werknemer dan uitgenodigd om aan de tafel van deze Mediator te verschijnen.

Heb je daar als werknemer problemen mee, dan is soms het antwoord dat je als werkgever wilt geven: dat je dat opvat als een weigering om mee te werken aan het herstellen van de onderlinge relatie, en terugkeer naar werk. Dat je dan genoodzaakt bent het salaris op te schorten totdat je werknemer instemt, en verschijnt op gemaakte afspraken van de Mediator. Verschijn je dan als werknemer niet dan zal het salaris worden stopgezet. Goed idee?

Dit was aan de orde in een geval dat niet lang geleden (2023) door de Kantonrechter in Amsterdam moest worden beoordeeld. De vraag was: of de eis van de werkgever dat de werknemer meewerkt aan Mediation met een door werkgever (eenzijdig) uitgekozen mediator een ‘redelijk voorschrift’ is waaraan werknemer moet meewerken om niet zijn loonaanspraak tijdens ziekte te verliezen.

Eerst drie dingen over Mediation

I. Mediation is een vrijwillig proces

• Mediation is niet verplicht. Je kunt ook “nee” zeggen. Als de bedrijfsarts Mediation heeft geadviseerd en je weigert dat (werkgever zowel als werknemer) dan kunnen daar gevolgen aan kleven. Laat je dus voorlichten over die gevolgen. Overeind blijft: nee zeggen mag. Niemand kan de ander voor de mediator slepen.
• De keuze van de Mediator is vrijwillig. Partijen bepalen samen wie ze willen kiezen als mediator en mogen daartoe allebei voorstellen doen. Pas als ze het over de persoon van de Mediator eens zijn wordt deze aangesteld. Kortweg: er moet aan beide kanten voldoende draagkracht zijn voor de aanstelling van de Mediator.
• En als de Mediation is gestart? Omdat Mediation een vrijwillig proces is kun je ook op elk moment in het proces met de Mediation stoppen. Niemand kan je dwingen om te blijven zitten als je dat niet wilt.
• Het is dan wel fijn als je je redenen om te willen stoppen met de Mediator deelt; zo kun je bekijken of er toch nog een weg vooruit gevonden kan worden. Maar verplicht is dat niet.
• Ook is het fijn als je elkaar wilt vertellen waarom je wilt stoppen. In de Mediationovereenkomst is standaard opgenomen dat dat gebeurt in een slotbijeenkomst. Je mag daar wel van afwijken.

II. De Mediator is neutraal en onafhankelijk

• Jullie zijn allebei opdrachtgever van de Mediator. Ieder voor 50%. Gelijkwaardig. Niet is van belang wie de rekening van de Mediation betaalt. “Wie betaalt, bepaalt” gaat in Mediation niet op.

III. Vertrouwelijkheid

• Het proces van Mediation is aan strikte vertrouwelijkheid onderworpen. Dat betekent dat partijen en de Mediator met elkaar afspreken dat zij niks uit de Mediation naar buiten brengen. Deze uitgangspunten: de vrijwilligheid, de neutraliteit en de vertrouwelijkheid zijn in de MfN Mediationovereenkomst en het MfN Reglement vastgelegd, die de Partijen én de Mediator ondertekenen.

Terug naar de zaak van de kantonrechter Amsterdam

De werkgever had het loon opgeschort wegens de weigering van Mediation. Hij had de Mediator eenzijdig, zonder overleg met de werknemer aangesteld. De kantonrechter is hier van oordeel dat daar gebreken aan kleven. Eenzijdige inschakeling, zonder betrokkenheid van de werknemer doet afbreuk aan de onafhankelijkheid van de Mediator.

De Kantonrechter vond dat er voldoende draagkracht bij beide partijen moet zijn voor de inschakeling van een bepaalde Mediator. Die ontbrak hier. Daarmee is dan geen sprake van een ‘redelijk voorschrift’ in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. Bovendien had de werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn behandelend psycholoog heeft afgeraden directe gesprekken met de werkgever aan te gaan.

Had de psycholoog daarmee een advies gegeven over arbeidsrechtelijke geschillen tussen een werkgever en een werknemer? De Kantonrechter meent van niet. De psycholoog stelt enkel vast dat de emoties en frustraties bij de werknemer te hoog zijn om een direct gesprek aan te gaan met de werkgever. De bedrijfsarts sloot zich daarbij aan en concludeert dat de werknemer nog niet belastbaar is voor mediation. Daarmee had de werknemer een deugdelijke grond om niet te starten met de mediation.

De werkgever werd veroordeeld tot betalen van het ingehouden loon vanaf 21 juni 2023 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 35% en de wettelijke rente.

Verder werd hij veroordeeld om het ingehouden – te laat betaalde – loon te betalen over de maanden februari, maart, mei en juni 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot maximaal 50% en de wettelijke rente. Tot slot werd hij veroordeeld in de kosten van het geding.

De bedrijfsarts adviseert tot Mediation: wat is wijsheid?

Voor werkgevers:

• Wil je een mediation starten op advies van de bedrijfsarts, betrek je werknemer dan in de keuze van de Mediator. Dat scheelt een hoop ellende.

Voor beide partijen:

• Laat je voorlichten over de consequenties van een weigering van Mediation. Dan kun je bij je besluit ook die consequenties in aanmerking nemen.
• Maak eens kennis met de voorgestelde Mediator(s), en bepaal of je vertrouwen in hem of haar hebt. Voelt het niet goed? Het staat altijd vrij om een tegenvoorstel te doen.
• Het is wijs om een intakegesprek met de Mediator, en een eerste gezamenlijk gesprek te voeren. Heb je het serieus geprobeerd, en wil je toch stoppen? Dat kan. De consequenties die mogelijk gelden bij een directe weigering van de Mediation zijn dan niet meer aan de orde. De Mediator rapporteert dan alleen aan beide partijen dat de Mediation is geëindigd, en het tijdstip waarop.

Voor Mediators:

• Ga niet met een eenzijdige opdracht op pad. Je doet jezelf en je opdrachtgevers daarmee te kort.