Mediation en vertrouwelijkheid in 2020: hoe zit het ook alweer?

Vertrouwelijkheid is één van de drie belangrijke pijlers van mediation. Mediation beoogt een geborgde omgeving te scheppen, waarin kwetsbare zaken veilig het licht kunnen zien. Het recente Wetsvoorstel Mediation van Minister Sander Dekker regelt het verschoningsrecht voor de (beëdigde) mediator. Dat onderstreept het onderstreept het belang van vertrouwelijkheid als een van de uitgangspunten van mediation.

De geheimhouding toch doorbreken: kán dat?

Soms hebben partijen de behoefte op om de geheimhouding toch te doorbreken. Ze beroepen zich op het belang van de waarheidsvinding en willen de mediator als getuige laten verklaren. Hof Amsterdam schept in een recent oordeel duidelijkheid over de waarde van die beide belangen, en over de waarde van de bewijsovereenkomst die besloten ligt in de mediationovereenkomst.

Wat was er aan de hand?

De echtelieden zijn gehuwd geweest van 1998 tot 2017. Op 11 mei 2017 wordt een mediationovereenkomst ondertekend met als onderwerp: ”afwikkeling echtscheiding”. Tijdens de mediation wordt gesproken over ernstige beschuldigingen die door de andere partij als valselijk worden bestempeld. Later wordt een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd.

De beide mediators worden opgeroepen als getuigen om gehoord te worden over over het besprokene tijdens een mediationbijeenkomst, en vragen te beantwoorden over het gemaakte gespreksverslag. Verweerder en de mediators stellen dat de mediators geen verklaring hoeven af te leggen, en beroepen zich daarbij op de mediationovereenkomst en NMI- (nu MfN-) reglement.

De mediationovereenkomst en het MfN reglement

Artikel 4 van de ondertekende Mediationovereenkomst regelt dat de mediator en partijen zich verplichten tot geheimhouding. Het Reglement maakt van die overeenkomst deel uit. De artikelen 7 en 10 van dat Reglement zien op de waarborging van de geheimhouding. Dat alles bij elkaar is een bewijsovereenkomst, waarin wordt beoogd af te wijken van de Wet, om de gewenste strikte vertrouwelijkheid te waarborgen. Het Hof bepreekt uitvoerig de bedoelde bepalingen.

Wat zijn de uitzonderingen op de geheimhouding?

Uitzonderingen op de geheimhouding zijn er wel, en zijn te vinden in het Reglement: zoals artikel 7.6 sub a en b. Dat betreft: strafrechtelijke gedragingen waarvoor een wettelijke meldplicht dan wel een wettelijk meldrecht bestaat, dan wel informatie met betrekking tot de dreiging van een misdrijf.

Wat vond de Rechtbank?

De Rechtbank honoreert het beroep op de bewijsovereenkomst. Dat betekent dat de mediator niet door partijen als getuige zal worden gehoord over hetgeen tijdens de mediation is gebleken en uitgewisseld. De Rechtbank weegt het belang van de waarheidsvinding. Omstandigheden die rechtvaardigen dat de waarheidsvinding hier vóor zou moeten gaan zijn hier niet aan de orde.

Het beroep op een eerder vonnis van de Rechtbank Zutphen over de geheimhouding gaat in dit geval niet op. In die zaak bepaalde deze rechtbank dat de geheimhoudingsplicht van de mediator zich niet uitstrekt tot tijdens het mediationproces begane strafbare feiten of evident wangedrag van een van de partijen of de mediator. Daar is in dit geval geen sprake van.

Het Hof aan het woord

In hoger beroep stelt het Hof — ondanks de bezwaren van de appellant — vast dat zowel artikel 4 van de Mediationovereenkomst en artikel 7 van het Reglement van toepassing zijn.

Specifiek wordt in artikel 7 van het reglement beschreven dat aan derden, waaronder rechters, geen mededelingen worden gedaan omtrent het verloop van de mediation, de daarbij ingenomen standpunten en de daarbij mondeling of schriftelijk verstrekte informatie. De mediators, en de partijen zullen geen stukken aan derden, waaronder rechters, bekend maken indien die stukken tijdens of in verband met de mediation bekend zijn gemaakt. Partijen doen verder afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren of elkaar of de mediator of andere bij de mediation betrokkenen als getuige te horen over informatie die is verstrekt tijdens of in verband met de mediation.

Partijen hebben daarmee beoogd een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv te sluiten: het Hof acht de partijen en de mediators daaraan gebonden. Deze kwestie is daarmee fundamenteel anders dan een eerdere situatie die door de Hoge Raad werd beoordeeld, waarin de uitdrukkelijke bepaling tot het aangaan van een bewijsovereenkomst ontbrak.

Het Hof gaat ook op de inhoudelijke stellingen in. Gesteld wordt onder meer dat de beschuldigingen geen deel uitmaken van het onderwerp: “afwikkeling echtscheiding”, zodat daarover wél moet worden verklaard. Het Hof gaat er niet in mee.

Een formeel puntje: het beroep op de uitzonderingen op de geheimhouding is te laat gedaan. Dat beroep kan volgens het Hof overigens ook inhoudelijk niet slagen omdat smaad/laster niet een delict is als bedoeld in de uitzonderingsbepalingen van artikel 7.6 (sub a) en van dreiging van een misdrijf (sub b) niet is gebleken.

Ook een beroep op artikel 8 EVRM (een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de partij, ook in de zin van aantasting van diens geestelijke integriteit) slaagt niet.

En hoe zit het dan nu met het doorbreken van de vertrouwelijkheid?

Het Hof bekrachtigt het oordeel van de Rechtbank. De mediator hoeft niet te verklaren.

Het Hof oordeelt dat partijen elkaar in mediation vertrouwelijk moeten kunnen spreken. Wanneer, zoals in dit geval, een geheimhoudingsverklaring wordt gesloten moeten zij erop kunnen vertrouwen dat wat tijdens de mediation wordt verklaard, op geen enkele manier naar buiten kan komen, ook niet tijdens een getuigenverhoor van de mediator.

Als een mediator wél gehouden zou zijn als getuige te verklaren over het besprokene in de mediation, dan doet dat ernstig afbreuk aan de door partijen te verwachten vertrouwelijkheid.

“Dat kan daarom alleen in een urgente noodsituatie, die het doorbreken van de vertrouwelijkheid door de mediator rechtvaardigt.”

Conclusie

De onderhavige kwestie handelt over de huidige bepalingen in de mediationovereenkomst en het NMI- (MfN-) reglement die het verschoningsrecht van de mediator zo dicht mogelijk proberen te benaderen.

Met dit oordeel van het Hof staat vast dat de Mediationovereenkomst en het Reglement een bewijsovereenkomst zijn, en dat partijen en de mediator daaraan gebonden zijn behoudens uitzonderlijke situaties: zoals het plegen van een strafbaar feit waarvoor een wettelijke meldplicht dan wel een wettelijk meldrecht bestaat, of de dreiging van een misdrijf.

Het belang van de waarheidsvinding is daarom behoudens zeer bijzondere gevallen ondergeschikt aan het belang van de vertrouwelijkheid in de mediation.

Het criterium voor de doorbreking van de geheimhouding: “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” moet — gezien het belang van de vertrouwelijkheid — met terughoudendheid worden toegepast.