De rol van advocaten in een mediation

Partijen kunnen zich in een mediation door hun juridisch adviseurs of hun advocaten laten bijstaan. In een mediation zijn deze adviseurs er dan bij ter ondersteuning van hun cliënt in het gesprek met de andere partij.

Niet pleiten maar praten

De aanwezigheid van deze juridisch adviseurs betekent niet dat de mediation uitsluitend over juridische inzichten zal gaan. Dat gesprek hebben partijen vaak al gehad, en dat heeft nog niet tot oplossingen geleid.

Advocaten moeten op grond van hun gedragsregels hun cliënt voorlichten over de mogelijkheid van mediation. Op grond van diezelfde gedragsregels streven zij in hun advisering van hun cliënt primair naar een minnelijke oplossing. De meeste advocaten en juridisch adviseurs zijn ervaren onderhandelaars. En toch lukt het soms niet om op die manier het conflict op te lossen. Dat kan verschillende oorzaken hebben, bijvoorbeeld:

  • Hoog oplopende emoties blokkeren het denken over andere oplossingen dan: “gelijk hebben”;
  • Beslissingen die uit emotie zijn genomen worden achteraf gerationaliseerd en in de geldende regels verpakt; 
  • Een coping strategie die voortkomt uit pijn of rouw;
  • Die coping strategie houdt de cliënt “in het verleden” en verhindert hem naar de toekomst te kijken;
  • De cliënt laat zich om deze of andere redenen er niet van overtuigen dat onderhandelen een betere uitkomst kan opleveren dan procederen;
  • De verwachtingen over de mogelijke uitkomst van een procedure zijn te hoog gespannen;
  • De advocaat streeft in zijn advisering niet naar een minnelijke regeling maar naar een procedure.

De mediator kan partijen en hun advocaten helpen

Een mediator spreekt in vertrouwelijke gesprekken met de partijen en hun advocaten, zonder de aanwezigheid van de andere partij. Hij scheidt emoties van feiten en percepties, en geeft informatie over de processen die het hebben van een conflict nu eenmaal meebrengt. Hij stelt kritische vragen over de feiten, de percepties die hebben geleid tot het conflict, en over de proceskansen. Hij helpt partijen zo om hun kansen realistisch in te zien. Het conflict bestaat in feite door twijfel. Zouden beide partijen alles zeker weten en zou dat “de waarheid” zijn dan zouden ze immers niet oneens kunnen zijn, en zouden partijen niet op dit punt zijn aanbeland. Soms komen nieuwe feiten op tafel die een ander licht op de zaak werpen. Dan blijken de kansen toch anders te liggen dan aanvankelijk ingeschat.

Luisteren

De mediator luistert. Niet op het niveau van beleefd oppervlakkig luisteren. Niet alleen op het niveau van luisteren naar de feiten. Maar op het niveau van empathisch luisteren. Op het niveau van motieven en drijfveren. De mediator vraagt door, om tot het niveau van begrijpen te komen. Om het niveau van verbinding te kunnen bereiken. 

Vertrouwelijkheid

Wat beweegt een partij? Waar partijen en hun advocaten onder normale omstandigheden in de onderhandelingen die informatie niet zullen laten zien, kunnen ze dat wel doen in het vertrouwelijk overleg met de mediator. Zonder dat deze informatie bij de andere partij komt creëert dat in de mediation kansen voor een oplossing die partijen eerder zelf nog niet zagen.

Informatie voor advocaten

Het bijstaan van de cliënt in een mediation vereist andere vaardigheden dan bij gewone onderhandelingen. Een mediation betekent: niet pleiten maar praten. Een paar tips voor advocaten die voor het eerst deelnemen aan een mediation:

  • Zoek een geschikte mediator voor de cliënt en de aard van diens conflict; moet de mediator een materiedeskundige jurist zijn? Welke andere talenten zijn gewenst?
  • Informeer de cliënt over mediation, en adviseer deze om contact op te nemen met de mediator of neem zelf contact op. Om kennis te maken, de levende vragen over de mediator en het mediationproces te stellen, en uit de eerste hand beantwoord te krijgen;
  • Voor zakelijke cliënten: bespreek vooraf met de cliënt wie aan de mediation zal deelnemen;
  • Stel met de cliënt vooraf de onderhandelingsruimte vast en check het mandaat van de zakelijke cliënt in de mediation;
  • Spreek met de cliënt over het wegloopalternatief, het Beste Alternatief Zonder Oplossing (BAZO). Bespreek de realistische slagingskansen van een procedure, de kosten, de te verwachten duur;
  • Bedenk of de mediator vooraf stukken moet ontvangen en zo ja welke? Overleg dat ook met de andere partij;
  • Bespreek de “immateriële” houding in de mediation. Wat kan worden gedaan om de onderhandelingssfeer te verbeteren? Kan in de vertrouwelijkheid van de mediation worden erkend wat er aan eigen zijde niet de hoofdprijs verdiende?
  • Bedenk dat in de mediation op elk gewenst moment een caucus mogelijk is. Dat kan op initiatief van de mediator, maar ook op initiatief van een partij of diens advocaat;
  • Maak de mediator deelgenoot van uw vragen, schroom niet om deze in het vertrouwelijk overleg met de mediator te stellen.

Lees hier een artikel over advocaten in het mediation proces.

Meer weten over mediation? Kijk ook eens op: Mediation en meer

Literatuur:

  • Handboek mediation, Brenninkmeijer e.a., SDU 2017;
  • Juridische aspecten van mediation, Schutte & Spierdijk, SDU 2017;
  • De advocaat in mediation, Schutte en Spierdijk, SDU 2011;
  • To plead or not to plead, de advocaat als begeleider van zijn cliënt in het mediation traject, Diederen, NMI kennisreeks, 2006;
  • De ervaren mediator: kwaliteit, identiteit en ethos, Frerks, Breukelaar, Jongbloed, Uitslag (red.), Maklu 2012;
  • Mediation bij arbeidsconflicten en de rol van advocaten, Stoop, ArbeidsRecht 2021/12.