Preventieve mediation. Waarom?
Nederland heeft op 1 januari 2019 zo’n 17,3 miljoen inwoners. 13 Miljoen volwassenen. Met elkaar voeren we — elk jaar — zo’n 1,6 miljoen juridische procedures. We besteden de oplossing vaak uit aan de rechter. Dat kan anders.
Mediation: de Europese Mediation Richtlijn
In Europa is het besef wel doorgedrongen dat dat anders kan. Op 21 mei 2008 — bijna 11 jaar gleden — trad de Europese Richtlijn 2008/52/EG in werking. Hij werd in Nederland marginaal geïmplementeerd (Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG) op 21 november 2012. Alweer ruim 6 jaar geleden. Het doel van de richtlijn?
o de toegang tot alternatieve geschillenbeslechting eenvoudiger te maken
o minnelijke regeling van geschillen te bevorderen
o het gebruik van mediation aan te moedigen
o te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen mediation en behandeling bij de rechter.
Lukt het al?
Op 9 september 2013 diende het Kamerlid Van der Steur voortvarend drie initiatiefwetsvoorstellen ter bevordering van mediation in. We zijn inmiddels ruim 5 jaar verder. Het is nog niet gelukt.
Preventieve mediation
Verplichte preventieve mediation is bemiddeling voorafgaand aan een juridische procedure. Verschillende landen binnen en buiten Europa kennen deze vorm, al dan niet verplicht , voorafgaand aan een juridische procedure.
Het oogmerk van mediation is vooral de-juridisering.
Hoe doen andere landen dat anders?
Verschillende landen in Europa hebben inmiddels gekozen voor een meer of minder vergaande vorm van (verplichte) mediation in samenhang met de toegang tot de rechter.
In Groot-Brittannië kan de rechter partijen voorstellen om deel te nemen aan mediation. Deelname is vrijwillig, met die kanttekening dat het afwijzen van een voorstel van de rechter voor de onbereidwillige partij financiële consequenties kan hebben.
Noorwegen kent een verplichte vorm van conciliatie. Sinds 2008 is rechterlijke mediation in de wet vastgelegd.
Een aantal deelstaten van Duitsland kent al sinds 1999 in bepaalde gevallen voorafgaand aan de gerechtelijke procedure een verplichting tot mediation.
Soms wordt ook alleen de mogelijkheid geboden om gebruik te maken van mediation (België) of wordt een aanbeveling in die zin geformuleerd (Zweden)
Binnen het strafrecht is mediation een vast onderdeel in België, Engeland, Frankrijk en Italië.
Onze (zuider)buren lopen op het gebied van mediation mijlenver op ons vooruit.
Italië
Vrijwillige mediation was in Italië tot 2011 een uitzondering. In 2013 werd een proefperiode voor prejudiciële mediation wettelijk geregeld. Inmiddels is in zaken die te maken hebben met eigendom, verdelingen, erfenis, familierecht, leningen, medische aansprakelijkheid en verzekeringskwesties (sinds 2015) mediation voorafgaand aan een juridische procedure verplicht. Het accent ligt vooral op de zakelijke geschillen. Anno 2016 vonden miljoenen vrijwillige mediations plaats, doordat vrijwillige mediation is ingebed in een juridisch stelsel/kader. Als een partij niet (actief) deelneemt aan een verplichte introducerende mediation dan volgt een sanctie door de verwijzende rechter. Deze sanctie kan flink oplopen (tot duizenden euro’s).
Griekenland
Griekenland heeft nieuwe wetgeving in de maak die ziet op verplichte mediation in zaken van medische aansprakelijkheid, voorafgaand aan een juridische procedure. Een vorm van preventieve mediation. Partijen mogen na een eerste bijeenkomst doorgaan of stoppen, zonder sancties. Die vorm biedt een gedegen inzicht in kansen en risico’s van een procedure, en beter inzicht in de mogelijkheden voor een schikking.
Spanje
In Spaanse arbeidszaken moeten partijen alvorens naar de rechter te stappen als tussenstation een soort mediation traject doorlopen. Daarin wordt bekeken wordt of partijen tot overeenstemming kunnen komen. Inmiddels ligt er ook een voorstel voor verplichte mediation voorafgaand aan een procedure in zaken van echtscheiding, huur- en hypotheekachterstanden en vorderingen tot € 2000.
Buiten Europa
Argentinië
In Argentinië geldt sinds 1996 wetgeving rond de verplichte verwijzing in civiele en handelszaken, personen en familierecht voor wat betreft de boedelscheiding, omgangsrecht en kinderalimentatie, arbeidszaken, de meeste huur kwesties en onder voorwaarden ook: ontruimingskwesties. Partijen moeten in deze gevallen eerst langs de mediator alvorens toegang wordt gegeven tot de rechter. Doel is dat partijen een geïnformeerde keuze voor oplossingen van hun conflict kunnen maken, en waar mogelijk: het bereiken van een oplossing.
Nieuw Zeeland
Door de rechterlijke macht opgelegde mediation wordt onder meer in Nieuw Zeeland toegepast, met goede resultaten.
New York
In New York wordt niet alleen verplichte mediation toegepast. De mediator rapporteert aldaar tevens over het mediationproces en het resultaat aan de rechtbank, waarna de rechter alsnog tot strafvervolging, en/of een hogere straf, kan besluiten. Dat weten de deelnemers vooraf, waardoor de geheimhoudingsovereenkomst met betrekking tot de inhoud en het mediationproces niet wordt geschonden.
Chili
Goed idee: in Chili wordt alle mediation door de overheid vergoed.
Advocatuurlijk Nederland loopt anno 2019 te hoop tegen alternatieve vormen van geschillenbeslechting.
Het oogmerk van mediation is vooral de-juridisering. Leidt dat dan tot de conclusie dat advocaten niet meer nodig zijn? Geenszins.
Advocaten zijn, samen met de onafhankelijke rechterlijke macht, de bewakers van onze rechtsstaat. Zij zijn, als juridische topsporters, met de kennis en de middelen tot procederen, nodig om de rechtszoekende voor te lichten en waar nodig in rechte bij te staan. Ze zijn in complexe gevallen onmisbaar als onderdeel van een hoogwaardige onderhandeling. Voor partijen krijgen die gespecialiseerde kennis en de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te zetten echter pas waarde als ze kunnen worden ingezet om échte oplossingen te realiseren.
Advocaten zijn, als juridische topsporters, in complexe gevallen onmisbaar als onderdeel van een hoogwaardige onderhandeling.
Moderne juridische professionals begrijpen dat het juridische deel vaak maar een deel is van het probleem. En dus ook maar een deel van de oplossing. Daaronder zit een scala aan andere dan juridische belangen, die gehoord en gezien willen worden. Die de beste oplossing mede bepalen. De moderne advocaat heeft de vaardigheden op zak om die beste oplossing te realiseren. De rechtszaal is slechts het ultimum remedium. Lees onder meer de rede van Dick Allewijn, hoogleraar mediation aan de VU.
2019: het jaar van de verplichte mediation in Nederland?
Verplichte preventieve mediation?
Verplichte preventieve mediation. Dat is mogelijk in ons juridische systeem. Een verplichte buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure levert geen strijd op met art. 6 EVRM, nu het partijen ten allen tijde vrij staat om niet tot overeenstemming te komen, ook al wordt deelname aan een mediation verplicht gesteld.
De voordelen?
> Beter inzicht verkrijgen in de kansen en risico’s van een procedure
> grotere kans op behoud van de relatie, of het respectvol beëindigen daarvan
> loslaten van het verleden, en kansen creëren voor een betere toekomst
> inzicht in snellere wegen naar een acceptabele oplossing
> beter inzicht in de beiderzijdse mogelijkheden van een schikking
> binnen een korte termijn kunnen doorgaan met de toekomst
> voorkomen van een lange juridische strijd
> voorkomen van hoge juridische kosten
> voorkomen van reputatieschade
Waar wachten we op?
Je ontdekt geen nieuw land als je de kust niet heel lang uit het oog durft te verliezen (André Gide).