Vertrouwelijkheid in mediation
Vertrouwelijkheid is één van de drie belangrijke pijlers van mediation.
Mediation creëert een veilige, geborgde omgeving, waarin kwetsbare zaken het licht kunnen zien zonder dat partijen het risico lopen dat elders terug te zien. Zoals bijvoorbeeld in een procedure, een personeelsdossier, of in de krant. De mediator heeft de regie over het proces van mediation. Hij is verantwoordelijk voor de ondubbelzinnige regie van de geheimhouding in de mediation.
Geheimhouding en strafbare feiten in de mediation.
Wat nu, als zich stafbare feiten in de mediation voordoen? Daarover boog zich eerder de Rechtbank Zutphen. De Rechtbank oordeelde: de geheimhoudingsplicht strekt zich niet uit tot tijdens het mediationproces begane strafbare feiten of wangedrag van een der partijen of de mediator.
De mediator als getuige?
Moet de mediator — als hij door een van de partijen als getuige wordt opgeroepen — over het besprokene in de mediation verklaren? Daarover oordeelde het Hof Amsterdam. Het Hof meende van niet. Wanneer een geheimhoudingsverklaring wordt gesloten moeten partijen erop kunnen vertrouwen dat wat tijdens de mediation wordt verklaard, op geen enkele manier naar buiten kan komen, ook niet tijdens een getuigenverhoor van de mediator. Het belang van de waarheidsvinding is — behoudens zeer bijzondere gevallen — ondergeschikt aan het belang van de vertrouwelijkheid in de mediation.
De rol van de advocaat
Een advocaat heeft een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen zoals hem dat in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Die vrijheid is echter niet absoluut.[1] Zij kan onder meer beperkt worden doordat de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Dat laatste laat ruimte voor een belangenafweging door de advocaat. Daaraan kleven risico’s voor de geheimhouding, die in de mediation onder de regiefunctie — en de verantwoordelijkheid — van de mediator vallen. De mediator dient daarop bedacht te zijn. Een paar voorbeelden waarin dat mis ging.
De advocaat klapt uit de mediationschool (1)
In een echtscheidingsmediation werd de gebruikelijke geheimhouding overeengekomen. Partijen spreken in de mediation over een ouderschapsplan. Partijen komen niet tot overeenstemming en een verzoek bij de Rechtbank wordt ingediend. Daarin wordt het in de mediation besprokene weergegeven. Tegen de advocaat wordt een klacht ingediend. Het verweer van de advocaat dat zij geen partij is geweest bij de mediation, geen aparte geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend, en geen stukken uit de mediation heeft geopenbaard of in een procedure heeft ingebracht haalt het bij de Raad van Discipline niet. De geheimhoudingsverplichting kan immers al worden geschonden door mededelingen te doen over het vermeende doel, de inhoud en/of de uitkomst van de mediation. Niet duidelijk is of de mediator aan de advocaat een geheimhoudingsverklaring ter ondertekening heeft voorgelegd. De Raad oordeelde echter dat ook zonder een geheimhoudingsverklaring de advocaat is gebonden aan geheimhouding rond het besprokene in de mediation van zijn cliënt. Hij legt de maatregel van waarschuwing op aan de advocaat die de geheimhoudingsplicht heeft geschonden.
De advocaat klapt uit de mediationschool (2)
Een mediation vond plaats in een in een arbeidsgeschil. Daaraan namen de werknemer en de leidinggevende (bij een gemeente) deel. De mediation wordt beëindigd zonder regeling.
De advocaat van de gemeente deelde — zonder dat de medewerker daarvan wist — informatie met de HR-functionaris van de gemeente, die geen geheimhoudingsverklaring had ondertekend. De advocaat deelde voorts vertrouwelijke stukken en e-mails uit het mediationtraject met derden. Die werden overgelegd in het kader van een ontslagprocedure tussen de gemeente en de medewerker.
De medewerker dient een klacht in bij de tuchtrechter. De Raad van Discipline verklaart de klacht in eerste aanleg gegrond. De Raad overweegt dat het de advocaat niet vrij stond om stukken en/of informatie uit het mediationtraject te delen met personen die niet aan de mediation hadden deelgenomen.[2] Niet is gebleken dat de medewerker om toestemming is gevraagd de informatie uit de mediation met andere personen bij de gemeente te mogen delen. Aan de advocaat wordt een berisping opgelegd.
Het Hoger Beroep
De advocaat gaat in hoger beroep. Hij meent dat niet de leidinggevende, maar “de gemeente” als partij in de mediation moet worden aangemerkt. De geheimhouding gold daarom tussen klager en de gemeente als organisatie.
Het Hof meent opnieuw dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen, op een wijze die hem passend voorkomt. Echter: de advocaat van de gemeente heeft in dit geval (mede) de mediationovereenkomst ondertekend. Daardoor had hij een eigen verplichting tot geheimhouding van — kort samengevat — de informatie uit het mediationtraject.
Het Hof oordeelt, anders dan de Raad, dat de advocaat zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden door informatie uit het mediationtraject te delen met de HR-adviseur van de gemeente. Het hof meent dat de advocaat “de gemeente” (en niet: de leidinggevende persoonlijk) vertegenwoordigde. Het Hof leidt dit mede af uit de omstandigheid dat in de mediationovereenkomst na de naam van de leidinggevende ook de naam van het onderdeel van de gemeente staat vermeld, waaraan hij leiding gaf.
NB: uit de uitspraak wordt niet duidelijk of in de mediation aan de deelname van de leidinggevende een mandaatsbesluit van het bevoegd gezag ten grondslag lag. Aangenomen mag worden dat dat mandaatsbesluit er niet is geweest.
Hoe dat zij: een redelijke uitleg van de mediationovereenkomst brengt mee, aldus het Hof, dat de advocaat van de gemeente informatie uit het mediationtraject gedurende dit traject mocht delen met de personen die daarbij namens de gemeente functioneel betrokken waren. De advocaat handelt daarom op dit punt niet tuchtrechtelijk klachtwaardig, aldus het Hof.
NB: wie er tot die functionele eenheid behoort, blijft in de uitspraak onduidelijk. In een mediation is het onwenselijk om de personen die daartoe behoren niet concreet te maken.
De andere klacht tegen de advocaat werd wel gegrond geacht, inhoudende dat deze na beëindiging van de mediation informatie uit diezelfde mediation had gedeeld met de functionarissen van de gemeente in het kader van een ontslagprocedure. Dat had hij niet mogen doen. De advocaat wist dat de gemeente voornemens was informatie uit het mediationtraject te gebruiken ter onderbouwing voor het voorgenomen ontslag van de medewerker. Het hof oordeelt dat de advocaat de gemeente uitdrukkelijk erop had moeten wijzen dat hij zijn eigen geheimhoudingsplicht en (het onderdeel van) de gemeente haar geheimhoudingsplicht zou schenden, wanneer de gemeente de in het kader van mediation vertrouwelijk uitgewisselde stukken voor een ander doel zou gebruiken, namelijk voor een voorgenomen ontslag van klager. De advocaat heeft dat nagelaten.
Aan de advocaat wordt daarom de maatregel van berisping opgelegd.
De verantwoordelijkheid van de mediator
De geheimhouding is een van de belangrijkste pijlers onder het mediationproces. Zij is het belangrijkste onderscheidende criterium ten opzichte van andere vormen van gesprek. De mediator heeft de regie in de mediation, en is verantwoordelijk voor het — ondubbelzinnig — borgen van de vertrouwelijkheid. De mediator kan op het punt van de vertrouwelijkheid niet duidelijk genoeg zijn.
Is het nodig dat een partij overlegt met (een functionele eenheid van) de werkgever? Vraag daarnaar. Bepaal dan aan de mediationtafel wie van die functionele eenheid deel uitmaakt, en waarom. Of het nu HR of de Raad van Bestuur is: het moet voor alle partijen duidelijk zijn met wie informatie uit de mediation mag worden gedeeld, en met welk doel.
8 TIPS voor de mediator in de praktijk
8 TIPS voor de mediator in de praktijk
1. Bespreek de vertrouwelijkheid. Wees duidelijk en ondubbelzinnig over de implicaties van de geheimhouding;
2. Bespreek altijd een verzoek tot uitbreken uit de mediation met beide partijen;
3. Bepaal en maak specifiek en concreet wie (van een functionele eenheid van de organisatie) bij afspraken of de uitvoering daarvan betrokken moet worden. Zorg voor een ondertekende geheimhoudingsverklaring van deze specifieke persoon.
4. Bespreek het mandaat. Bepaal, en maak specifiek en concreet wie bij beslissingen in de mediation betrokken moet worden als het mandaat overschreden wordt, en zorg dan voor een ondertekende geheimhoudingsverklaring van deze specifieke persoon;
5. Vraag bij vertegenwoordiging van een overheidsorgaan om een mandaatsbesluit van het bevoegd orgaan, om rechtsgeldige vertegenwoordiging helder te maken.
6. Bij het opnemen van de functie van een van de gesprekpartners kan geoordeeld geoordeeld worden dat “de organisatie” als partij wordt gezien. Voorkom in het kader van de geheimhouding onduidelijkheid over “wie” en “met welk doel”.
7. Laat ook de advocaat een eigen geheimhoudingsverklaring ondertekenen, hetzij in de vorm van ondertekening van de mediationovereenkomst, dan wel door ondertekening van een separate geheimhoudingsverklaring. Voeg het MfN reglement met toelichting erbij.
8. Soms wordt een mediation ingezet met als uitsluitend doel de verbetering van de relatie tussen twee werknemers: een leidinggevende en een medewerker. Bespreek ook dan de geheimhouding en haar implicaties. Vermeld dan de functie/afdeling van de leidinggevende niet in de overeenkomst.
Al eerder berichtte ik over het onderwerp vertrouwelijkheid, zie daartoe mijn blog “Mediation en vertrouwelijkheid: hoe zit het in 2020?”.